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公司設立中的風險與防范專業指導大課堂

日期:2019-05-21 18:30:20 人氣:4 評論:0

對于選擇以公司作為企業組織形式的創業者而言,公司的設立往往是創業中具有真正法律意義的起點,在這個時候把握好關鍵之處,細致思考布局,防患未然、減少雷點,很多時候對未來的創業工作可以說是具有決定性意義的。

  鑒于這個專業性較強,操作起來非常講究嚴謹性,今天的交流主要是圍繞對風險節點的提示,以及風險防范的通常方法做一個概要的介紹,以便于朋友們在具體設立工作中給予足夠的警惕和必要的思考。建議創業者不僅要利用自己的風險意識積極思考,必要時聘請專業的律師顧問來輔助完成項目。可以說是一勞永逸的事情。接下來我們結合一下四點風險類型做詳細的分析

  一、設立前基本工作不足導致設立失敗1對合伙人基本資源背景不夠了解,后期出現糾紛主要是集中在對您的合作伙伴是否具有能力投資或者合作項目以及商業信譽是否良好。對等的基礎上,可以互相交一下底,避免因為信息不透明溝通不充分引起的合作失敗。可以通過如下途徑做基礎了解:

  征信記錄:并非長時間交往的合伙人的最基本情況

  盡調:必要時進一步詳細了解其資信及承諾的真偽

  聯系方式書面承諾:防止一走了之,或者拒不配合情況下(比如不予更換法定代表人、不予參會決議甚至不收會議通知導致會議決議無效),存在解決糾紛、保持基本通知送達的渠道。

 磨合不夠,籌劃不充分導致流產除非項目很簡單,均需要較長的相互了解和洽談過程,提高效率,簽署前置性文件:合作意向書、合作備忘錄、框架協議,作為對后續工作的規劃。

  該前置性文件的基本內容:設立背景/合作基本方式/設立前各方應完成的準備工作/完成這些準備工作的大致時間表/保密義務

  目的:

  (1)避免盲目投資。

  (2)進一步檢驗合作伙伴誠意,有助于防范惡意欺詐。固定締約過失責任。

  (3)保護客戶的商業秘密。

  (4)提高效率,方便合作各方對內進行報告以及各方內部進行研究。

  一般來說,只有當投資人各方的前期溝通充分且意見基本一致,公司設立的主要條件成就或確認能夠成就的情況下,才適宜越過合作意向書的階段,直接簽署正式協議。

  二、設立中對公司經營管理權的設置不妥當,出現災難性后果

  1案例(公司僵局解散公司案)

  甲與乙共同出資設立了某有限公司,注冊資本100萬元,其中甲出資55萬元,擁有公司75%的股份,乙出資45萬元,擁有公司25%的股份,甲為公司的法定代表人、執行董事兼總經理。公司股東會決議通過了同意轉讓出資的決定,同意甲所持有的40%的股份轉讓給原告丙,丙受讓獲得40%的出資額后成為該銷售公司新的大股東,并通過選舉擔任公司法定代表人、執行董事兼總經理。但是一直以來,作為小股東的乙卻實際控制著公司的公章、法人章、財務章和營業執照正、副本,從未讓丙、甲參與過公司的經營管理;丙、甲也從未按章程享受過分紅、查閱財務會計報告等相應的股東應該享受的權利;股東會從2005年至今無法召開。直接導致公司于2008年初停止經營。

  問題:

  1、大股東(出資最多,完全不懂或不管,分配股份過高,導致失權失利),擁有控股權卻沒有實際管理經營權,缺乏對實際控制人小股東的約束

  2、二股東擁有合法管理職位,沒有實際經營管理權

  3、最小股東擁有實際經營管理權,但無法作出有效股東會決議。

  結局:

  丙認為股東之間對公司經營管理有嚴重分歧,公司經營發生嚴重困難,公司事務陷入僵局,繼續存續會使自己及公司遭受重大損失。2008年9月,丙將乙和公司列為被告告上法庭,要求解散公司,并按照法定程序對公司進行清算。

  2防范:做好以下幾點

  1、慎重選擇合適人員法定代表人

  指依法代表法人行使民事權利,履行民事義務的主要負責人。公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記。

  權利:簽署合同、出庭訴訟等對外代表公司行為。

  責任:

  (1)民事上強制措施: 公司有未了結的民事訴訟或不履行法律文書確定的義務,司法機關可對法定代表人采取限制出境等強制措施/如公司進入破產程序,法定代表人未經許可不得離開住所地/如公司欠繳稅款,稅務機關可以對法定代表人限制出境/公司有對外債務拒不償還有可能被限制高消費、罰款、拘留等

  (2)行政上責任:《民法通則》第四十九條【法定代表人的法律責任】企業法人有下列情形之一的,除法人承擔責任外,對法定代表人可以給予行政處分、罰款,構成犯罪的,依法追究刑事責任:(一)超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的;(二)向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的;(三)抽逃資金、隱匿財產逃避債務的;(四)解散、被撤銷(被宣告破產后,擅自處理財產的;(五)變更、終止時不及時申請辦理登記和公告,使利害關系人遭受重大損失的;

  2、建立好營業執照、公章管理制度

  公司經營管理實際控制權往往由以下幾個要素決定:法定代表人、公章(章程要規定)、營業執照、其他印章和證照。通常,掛失補刻公章需要公司法定代表人簽字并提供營業執照;掛失補辦營業執照則需要加蓋公司公章,并由股東會出具決議。也就是說,得有了公章才能補辦營業執照,有了營業執照才能補辦公章。什么都沒有,也就補辦不了。

  3、確定章程中公司的基本運營規則:實踐中往往由于不重視章程的作用,導致大家在公司設立中簽署了許多不可操作的章程。

  因為尊重人合性質,公司法對很多重要事項都沒有具體規定,而是明確授權股東通過公司章程確定。如果股東們不做約定,則屆時容易出現問題。下列事項要通過章程明確:

  (1)重大事項:

  公司向其他企業投資或者為他人提供擔保。公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所,依照公司章程的規定,由股東會、股東大會或者董事會決定。

  (2)股權變動:

  有限責任公司股權對外轉讓程序及條件或禁止

  (3)治理機構:

  三會、總經理、財務負責人是公司組織機構的主要組成部分,合理確定其人選及職權劃分是完善公司治理結構的根本。

  三會機制:重大事項的表決機構、表決比例、其他條件

  股東會定期會議應當按照章程規定按時召開。

  股東會、董事會的議事方式和表決程序,除公司法有規定的外,由公司章程規定。

  股東會、董事會職權界限。

  (4)極端事項:

  除了明晰上述的問題,對于極端事項(公司僵局)未雨綢繆

  a在章程中建立權力中心并予以合理的監督方式(比如明確用以防止公司失控的簽字權、蓋章權、重要管理人員的選舉改聘程序)。只要合情合理,小股東也可以提出自己的經營管理要求并寫入章程,在設立之初,大股東是沒有理由拒絕的。

  B收購條款(退出公司時要求留守公司股東收購股權的條款)

  c解散事由(免股東會決議)解決公司僵局

  三、設立中對出資及股權安排欠妥留下隱患

  出資是公司的存在核心,也是公司在法律上被成為一個獨立的主體對外進行民事交易的基礎。對外意味著公司信用基礎(當然對股東而言也不是一定要越大越好,需要注意的是現在我國公司設立實行認繳制度,但是這個錢將來一定要繳納,尤其是破產時要提前繳納)、對內常常意味著股權結構。關于出資的幾個問題:

  1出資

  (1)隱名出資(股權代持、有的甚至連書面協議都沒有)

  風險:

  惡意處分:不能以工商登記不實對抗第三人。顯名股東擅自轉讓其名下股權的風險;等等。

  顯名股東對外債務風險:顯名股東名下股權被司法凍結、強制執行的風險

  顯名股東不配合實際出資人管理控制風險。

  防范:

  股權質押、章程限制轉讓限制

  (2)非貨幣出資

  股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價,核實財產,不得高估或者低估作價。

  風險:

  評估價值不實則承擔相應的民事違約賠償責任、行政罰款等責任。

  設有權利負擔則有可能導致最后無法過戶,被認定為沒有履行出資義務,失去股東資格。

  (3)怠于出資(對其出資個人肯定是有風險,本文主要關注公司對該類風險的防范,因為它會引起其他合伙人的不滿,不公平)

  防范:

  a限制利潤分配請求權(分紅)、新股優先認購權、剩余財產分配請求權。股東失權

  b訴訟:違約責任、補足責任

  2股權設置

  從法律上來講,股權通常包含著兩大基本內涵:享有利益分配權利和公司管理權利。但事實上,公司管理經營權設計可以有多層面的設計,比如股權層面;董事會層面;公司經營管理層面等

  由于股東可以認為是公司的所有者,現代公司法理念認為董事會、監事會等公司其他內部職能均由公司所有者授權而來,因此通過股權來掌控公司的設計是最常見的。那么在股權設置中發生了問題隱患,常常導致極端的案例:比如真功夫,明顯存在問題的是平衡股權結構 。另外一種存在問題的是過于分散的股權結構,股權過于分散(比如眾籌),形成“股份人人有份、股權相對平均”的畸形格局。要么參與熱情不高,要么議論未定,項目已黃。

  關于股權設置的內容相當多,不能盡數,在此給大家幾條建議:

  第一條 全面考慮權重因素

  第二條 搞好預留, 給股權做好未來規劃

  第三條 要有動態考慮,即股權成熟條款和退出條款

  第四條 慎重進行股權激勵,股權激勵并不一定適合所有的公司,如果進行激勵,則一定要聘請專業人士輔助設計完成,簽署專業協議文本。

  四、建議,簽署一份完備的設立協議,并重點關注協議中的下述問題

  公司設立程序是否合法;

  發起人本人是否具有相應的法律資格;

  發起人是否簽訂合法、完備的公司設立協議

  股東出資是否合法、到位;

  以非貨幣形式出資是否辦理了相關的變更、轉讓等必要的手續;

  章程公司運營重大決策權限與程序是否清晰、能否解決僵局、股權強制轉讓退出、出資瑕疵的表決權、分紅等問題等。


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